一、前言 继承公证现状

我国《公证法》第11条规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构可以办理下列公证事项：（二）继承；……。这是我国法律赋予公证机构的公证职能与公证事项之一。遗憾的是，继承公证在我国目前的民商事实体法中并没有相关的规定。《物权法（草案）》征求意见时，有学者呼吁在草案规定引起物权变动的法律文书——人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府征收决定后面补上公证机构的公证文书[1]。出台的《物权法》不但没有补上，其第29条关于因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力的规定，似乎大有从一个侧面取消继承公证的意象[2]。

继承公证面临的第二个挑战还是来自于《公证法》关于法定公证事项的限制性规定，《公证法》第11条第2款规定，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。这一规定意味着只有法律、行政法规才可以规定法定公证事项，其他的如地方性法规、部门规章、地方政府规章等都无权规定法定公证事项，从这个层面上去分析部门规章《房屋登记办法》没有规定继承、赠与公证事项就不奇怪了。

《公证法》笼统地规定法律、行政法规可以设定法定公证事项，遗产继承是基本民事制度，我国《立法法》第8条规定民事基本制度只能由法律设定[3]。所以，我们只能从法律这一规范性文件的层面上去探讨继承公证了。

民事其本制度的法律主要是民法典，目前我国还没有统一的民法典，这为探讨继承公证与遗产处理提供了一种可能，本文拟以几部民法典关于遗产继承与处理模式设计的有关规定为视角，讨论公证制度与遗产处理的关系，为我国未来民法典的相关规定提供一些立法建议。

二、几部民法典遗产处理的立法模式

笔者考察手头几部民法典，关于遗产处理主要有以下三种立法模式：一、遗产法院处理模式，以《德国民法典》为代表；二、亲属会议处理模式，以我国台湾地区“民法典”为代表；三、公证机构处理模式，以《法国民法典》为代表。

（一）遗产法院处理模式

在德国，设有遗产法院，遗产法院的职能是由区法院执行的。区法院是德国具有审理民事、刑事案件的普通管辖权的最低一级法院，但是，对适用德国民法典来说，却是最重要的法院。区法院原则上由数名法官组成，民事案件通常由独任法官裁判，受理标的在5000欧元以下的民事争议。区法院通常是非讼事件的受理机关（如作为监护法院、遗产法院和土地登记机关）[4]。

《德国民法典》[5]第五编继承法规定的遗产继承是与遗产法院分不开的，其第1945条规定：（1）遗产的拒绝，以向遗产法院做出的意思表示为之；该意思表示必须以遗产法院的记录或以公证认证的形式做出。（2）遗产法院的记录，依照《公证证书做成法》的规定做成。第1960条规定：在有需要的限度内，遗产法院必须致力于保全遗产，直至遗产被接受之时，继承人不明或者不能肯定其是否已接受遗产的，亦同。第1970条至1974条明确了遗产法院可以通过公示催告程序催告遗产债权人申报债权。第八章为“继承证书”，第2353条规定，遗产法院必须根据申请向继承人发给关于其继承权的证书，并且，继承人只有资格继承遗产的一部分的，发给关于应继份额大小的证书（继承证书）。第2354、2356条明确了继承人的说明事项的义务，比如被继承人的死亡时间、其继承所依据的关系、有无排除继承权的法定继承人和应继份减少的人以及何人、被继承人是否有遗嘱和继承合同等死因处分行为等等。第2357条列明了共同的继承证书。第2358条明确了遗产法院的调查职权与义务，遗产法院必须在使用申请人所说出的证明手段的情况下，依职权进行认定实情必要的调查，并提取显得合适的证据。第2359条规定了发给继承证书的要件，仅在遗产法院认为已认定说明申请理由的必要实情时，才给发给继承证书。第2361条规定了不正确的继承证书的收回或无效宣告。第2365条规定了继承证书正确性的推定。第2366条明确了继承证书的公信力。

 可见，遗产法院在德国民法继承制度中起着重要的作用，其依申请出具的继承证书是继承人继承遗产的依据。《日本民法典》效仿德国模式，家廷裁判所在遗产处理中发挥了重要的作用。

（二）亲属会议处理模式

我国台湾地区非常重视亲属会议在继承活动中的作用，台湾地区“民法典”亲属编第七章规定了亲属会议制度[6]，亲属会议在继承活动的作用包括具体实施遗产酌给请求权（第1149条）；在无人承认的遗产的继承程序中担当遗产管理人的选定者、监督者、认定人、遗嘱执行人的选定人、监督人（第1177、1178、1180条）；亲属会议支付遗产管理人之报酬（第1183条）。

（三）公证机构处理模式

《法国民法典》[7]在遗产继承与分割的制度设计上，一分为二，将有争议的遗产继承与分割交给法官，将无争议的遗产继承与分割交给公证人，公证人在无争议的遗产继承与分割中发挥了重要的作用。

《法国民法典》第815-12条规定，在没有其他证书的情况下，每一共有人在共有财产中的权利，依公证文书产生，或者依公证人制定的财产清册的前言确定之。第819条规定，如所有的继承人均已到场并且均有能力，遗产分割得依各方当事人认为适当的形式与证书为之。第827条规定，如不动产不能按照本法典规定的方式很方便地进行分割或分配，应在法院以拍卖方式进行出卖。但是，各方当事人如均已成年，得同意拍卖在公证人前进行。公证人由当事人一致同意挑选之。第828条规定，在公证人面前，对共同分割人应得的财产进行结算，对应予分割的财产总数进行汇总，以便将财产配组成应当分成的份数，并向每一共同分割人提议其可取得的财产份。第837条规定，如在公证人前进行的分割活动中发生争议，公证人应当制作发生此种困难的笔录以及各方当事人所提出的说明意见，并且让当事人前往为分割财产而任命的法官前，由该法官按照诉讼程序法律规定的形式进行处理。

与德国请求有管辖权的法院处理遗产继承不同，法国公证人要负责全部这项事务，由于法国的遗产继承制度是最发达的遗产继承制度之一，因此，这项工作显得更为微妙。遗产继承是法国公证人必须表现出其组织能力的领域。公证人对遗产继承的解决进行方法学的研究，这种解决要经过一系列的行动，而这些行动是可以合理地安排好的[8]。与《法国民法典》的公证处理制度设计相类似，《俄罗斯联邦民法典》在遗产的处理制度设计上更加清晰而明确的采公证机构处理模式。

《俄罗斯联邦民法典》[9]第1153条[接受遗产的方式]，接受遗产的方式是继承人向继承开始地的公证员或依法有权颁发遗产继承权证明书的公证人员递交关于接受遗产的申请或递交请求颁发继承权证明书的申请。第1159条[放弃遗产的方式]，继承人通过向继承开始地的公证员和依法有权颁发继承权证明书的公职人员递交放弃遗产申请书的方式放弃遗产。第1162条[继承权证明书]，1、继承权证明书由公证员或依法有权实施公证行为的公职人员在继承开始时地颁发。继承权证明书根据继承人的申请发给。根据继承人的愿望，继承权证明书可以发给所有的继承人，也可以分别发给每个继承人，可以发给所有遗产的继承权证明书，也可以发给部分遗产的继承权证明书。2、如果在颁发继承权证明书之后发现了继承权证明书未涉及的遗产，则应颁发补充继承权证明书。第1171条[遗产的保护和管理] 1、为了维护继承人、受遗赠人和其他利害关系人的权利，遗嘱执行人或继承开始地的公证员应采取本法典第1172条和第1173条所规定的措施保护和管理遗产的其他必要措施。2、……。3、为了查明遗产和保护遗产，银行、其他信贷机构和其他法人必须根据公证员的查询将被继承人在他们那里的财产情况告知公证员。公证员仅可以把取得的有关资料通知遗嘱执行人和继承人。

公证员出具的继承权证明书是俄罗斯关于继承处理的核心所在，几乎民法典设计的公证机构处理遗产的活动都是围绕继承权证明书展开的。这一点，与我国目前的继承公证业务极为相似。

与法国与俄罗斯类似，《拉脱维亚民法典》也规定了公证机构进行遗产处理的模式[10]。《路易斯安那民法典》[11]也设计了公证人参与分割遗产的方式，其第1347－1380条规定了一系列的公证参与分割制度。

除以上三种遗产处理模式外，还存在其他的一些模式，比如以《瑞士民法典》为代表的主管官厅处理模式等，鉴于篇幅与资料等原因，此文不一一详述。

三、我国《继承法》关于遗产处理的立法不足

我国现行的《继承法》是1985年4月10日通过，1985年10月1日施行的。其第四章关于遗产的处理只有12个条文，且大多是一些原则性规定，操作性较差，最高人民法院《关于贯彻执行<继承法>若干问题的意见》又补充了一些遗产处理规定，但相比于一些民法典关于遗产处理的立法存在着严重疏漏和立法不足，主要表现为[12]: 第一、继承开始通知的立法缺陷。第二、村委会、居委会作为遗产处理人或遗嘱执行人的立法缺陷。随着改革开放的深入,经济社会的飞速发展,我国流动人口日益增多,同一家庭成员往往不聚集在某以固定地区,而是分散到全国各地,群众自律组织(村委会、居委会)不可能掌握每个家庭的具体状况,从而也就难以起到遗嘱执行人或遗产处理人的作用。实践中的情况往往是全体继承人共议如何处理遗产,如果意见不一致或发生纠纷直接起诉至法院,村委会、居委会处理遗产继承纠纷的作用形同虚设。第三、遗嘱执行人制度的立法缺陷。《继承法》第16条第1款规定:“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”该款只是对遗嘱执行人略有提及,并没有对遗嘱执行人职责、选任条件等内容做出进一步规定,这种过于简单化的条款,在司法实践中难以操作。第四、接受和放弃继承的立法缺陷。第五、死者债权人救济手段的立法缺陷。第六、缺失遗产清册制度、保管制度、调查制度等。

以上疏漏和立法不足可以归结为一点即遗产处理立法存在不足，需要在未来的民法典中予以明确与补充。

四、我国未来民法典遗产处理的立法建议

王利明主持的《中国民法典草案建议稿及说明》在继承法的立法体例上将法定继承与遗嘱继承都会涉及到的“遗产的处理”部分单独列为一章，并使之居于继承编的结尾，体现其作为继承制度的最终环节作用的立法建议是合理的、必须的[13]。但是，草案建议稿却建议未来的民法典中由死者生前的村（居）委会担当通知继承人、作为遗产管理人或者遗嘱执行人[14]。前言已述，由村（居）委会作为遗产处理的主体存在缺陷与不足。

综观前文所列的当今几部有代表性的民法典关于遗产处理的三种典型立法体例，亲属会议处理模式不可取，新中国成立后，彻底废除了家制及亲属会议制度，学者通说认为亲属会议是封建制度的产物，许多原规定此制度的国家（如德国）现已废除了此制度[15]。

考察《德国民法典》遗产法院处理的立法模式，遗产法院依继承人申请颁发的“继承证书”是遗产处理的核心与依据。这与《法国民法典》、《俄罗斯联邦民法典》设计的公证机构(人)依继承人申请而出具的继承证书并无本质上的区别，只是出具继承证书的主体不同罢了。其于此，从另一个层面上看，大陆法系的两部典型的民法典——《德国民法典》与《法国民法典》在遗产处理的立法模式上实质采同一种模式即“继承证书”为遗产处理依据的模式。

笔者认为，同属大陆法系的我国在未来的民法典继承编遗产处理的立法模式上应采法国与俄罗斯为代表的公证机构（人）处理的立法模式。理由：一、我国现行的《法院组织法》、《民事诉讼法》没有单独设立类似于德国遗产法院、日本家庭裁判所这样的机构；二、将没有争议的遗产处理交由法院处理并不合理，处理效率低下且浪费司法资源；三、公证机构参与无纠纷的遗产处理已有《公证法》第11条“继承公证”法律依据。四、公证文书有公证法规定的推定证据效力；五、公证机构进行遗产处理有大量先例与丰富实践。

五、余论

我国正在制定民法典，探究公证制度与民法典的关系，对于在未来民法典中参照国际惯例为公证机构的活动法留出空间，正确处理这一部分法与公证机构组织法和公证程序法的关系,具有重要的理论意义和实践意义。

公证与民法典结合起来才能成为一个国家完整的公证制度，离开了民法典关于公证的规定，公证制度就像没有子弹的枪一样毫无意义[16]。

遗产处理与公证制度只是本文考察民法典与公证制度关系的一个切入点，而在未来的我国民法典选择运用国家权力机关还是公证机构采取不同的手段预防可能发生的争议，在某种意义上是在政治国家与市民社会之间作出的选择，我们应该看到的趋势是：市民社会不断扩大自己的地盘，取代了许多过去由政治国家占据的空间。因此，仍然迷恋政治国家的行政手段落后于时代潮流[17]。我国未来的民法典是否会落后于时代潮流，公证人正试目以待。